Die Bundesregierung plant, Beschaffungsverfahren der Bundeswehr wegen des Krieges in der Ukraine zu beschleunigen. In Zukunft sollen Ausnahmen vom europäischen Vergaberecht verstärkt in Anspruch genommen und das Vergaberecht geändert werden. Was nach einer umfassenden Reform klingt, beschränkt sich zunächst auf die Möglichkeit der Erteilung von Direktaufträgen bis zu einem Auftragswert von EUR 5.000. Zwar strebt das Bundesverteidigungsministerium (BMVg) eine „generelle Flexibilisierung des Vergaberechtes auf nationaler und gegebenenfalls auch auf europäischer Ebene“ an. Letzteres liegt nahe, denn das Vergaberecht oberhalb der sog. Schwellenwerte ist weitgehend auf EU-Ebene geregelt. Bis dato soll jedoch vor allem die sog. Bereichsausnahme des Art. 346 AEUV verstärkt in Anspruch genommen werden. Damit setzt das BMVg die bereits mit dem Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich Verteidigung und Sicherheit (siehe unser Insight) eingeleitete Linie fort.
Die Bundeswehr hat sich zuletzt bei den Beschaffungsvorhaben „Flottendienstboot Klasse 424“, „Marinebetriebsstoffversorger Klasse 707“ sowie den Instandhaltungsmaßnahmen „Flottendienstboot OSTE“ und „Fregatte Mecklenburg-Vorpommern“ auf die Ausnahmebestimmung des Art. 346 AEUV berufen und die Aufträge national außerhalb des EU-Vergaberechts vergeben. Diese Beschaffungsprojekte waren teilweise Gegenstand von Nachprüfungsverfahren und Zivilprozessen. Die Nachprüfungsinstanzen sowie die Zivilgerichtsbarkeit haben die Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensregeln entsprechend „nachgeschärft“. Im Folgenden erläutern wir, unter welchen Voraussetzungen Aufträge gemäß Art. 346 AEUV national vergeben werden können und welche Verfahrensregeln dabei gelten. Wir legen dar, was Bieter beachten sollten und welche Rechtschutzmöglichkeiten Unternehmen haben.
Wann ist eine nationale Vergabe nach Art. 346 AEUV zulässig?
Gemäß Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV kann jeder Mitgliedstaat der EU die Maßnahmen ergreifen, die seines Erachtens für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich sind, soweit die Maßnahmen die Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial oder den Handel damit betreffen. Sind die zu beschaffenden Güter von der sog. Kriegswaffenliste von 1958 umfasst, ist der Anwendungsbereich von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV in vielen Fällen eröffnet.
Es existiert allerdings kein Automatismus dergestalt, dass sämtliche Beschaffungen, die der Kriegswaffenliste unterfallen, dem Anwendungsbereich von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV unterzogen sind. Der EuGH qualifiziert Art. 346 AEUV als Ausnahmetatbestand, aus dem sich kein dem Primärrecht immanenter Vorbehalt für Maßnahmen ableiten lasse, die im Interesse der öffentlichen Sicherheit getroffen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 15.05.1986, Rs. C-222/84). Der sich auf Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV berufende Mitgliedstaat muss vielmehr nachweisen, dass die geplante Maßnahme für die Wahrung der wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich ist (EuGH, Urteil vom 08.04.2008, Rs. C-337/05). Das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) stützte sich z.B. bei der Ersatzbeschaffung für die beiden Betriebsstofftransporter „Spessart“ und „Rhön“ erfolgreich auf die Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen. Die Entscheidung des BAAINBw, den Auftrag unter Berufung auf Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV ohne vorherige Bekanntmachung zu vergeben, wurde durch die Vergabenachprüfungsinstanzen im Ergebnis bestätigt (VK Bund, Beschluss vom 06.11.2020 – VK2-87/20, die beim OLG Düsseldorf eingelegte sofortige Beschwerde – Az. Verg 51/20 – wurde zurückgenommen).
Welche Verfahrensregeln gelten?
Ist der Anwendungsbereich von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV eröffnet, ist die Beschaffung dem regulären EU-Vergaberecht entzogen. Dies stellte etwa das OLG Düsseldorf in Bezug auf die Beschaffung von vier Mehrzweckkampfschiffen (MKS) der Klasse 180 klar (Beschluss vom 1. Oktober 2020 – Verg 32/20): Wenn die Voraussetzungen der Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV erfüllt sind, findet das GWB und die VSVgV mit den dort geregelten Verfahrensarten (z.B. Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb) keine Anwendung. Im Fall MKS 180 hatte sich das BAAINBw kurioserweise erst nach Durchführung eines wettbewerblichen EU-Vergabeverfahrens nach einem Hinweis der Vergabekammer auf Art. 346 AEUV berufen.
Keine Beschaffung im rechtsfreien Raum
Auch wenn die Bereichsausnahme greift, spielt sich die Beschaffung indes nicht im „rechtsfreien Raum“ ab (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010 – I-27 U 1/09). Aufgrund der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist effektiver Rechtsschutz zu gewähren (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03), auch wenn dies zu einer zeitlichen Verzögerung führen kann. So versuchte etwa im Verfahren „Flottendienstboote 424“ ein ausgeschlossener Bieter gegen den Ausschluss mit einer einstweiligen Verfügung vorzugehen – letztlich erfolglos (LG Mainz, Urteil vom 17.05.2021 – 9 O 118/21). Für die Zulässigkeit zivilrechtlichen Rechtschutzes spricht analog zur Vergabe im Unterschwellenbereich, dass auch der Staat ein Interesse daran hat, dass eine vorzeitige Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zuschlagerteilung erfolgt, bevor ggf. ein rechtswidriger Auftrag erteilt wird und sich der Staat Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sieht (LG Mainz, Urteil vom 17.05.2021 – 9 O 118/21). Zudem ist die zeitliche Verzögerung durch ein Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes grundsätzlich überschaubar.
Muss ein nationales Vergabeverfahren durchgeführt werden?
Es ist nicht abschließend geklärt, ob bei Berufung auf die Ausnahmebestimmung des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB lediglich auf ein europaweites Vergabeverfahren verzichtet werden kann, aber subsidiär ein nationales Vergabeverfahren durchgeführt werden muss. Bei sicherheitsrelevanten Aufträgen wird sich das BAAINBw regelmäßig darauf berufen können, auch nach dem Haushaltsrecht nicht zu einer formalen Ausschreibung verpflichtet zu sein (vgl. § 55 Abs. 1 2. HS BHO, wonach keine Ausschreibungspflicht besteht, wenn „besondere Umstände“ oder die Natur des Ausschreibungsgegenstands dies rechtfertigen). Eine Direktvergabe ohne Durchführung irgendeiner Art von Wettbewerb dürfte jedoch auch im sicherheitsrelevanten Bereich „ultima ratio“ bleiben.
Interessenbekundung mit anschließender Angebotsverhandlung
Das bisher praktizierte Verfahren bei Inanspruchnahme von Art. 346 AEUV beinhaltet auf der ersten Stufe ein Interessenbekundungsverfahren (Eignungsprüfung / Nichtvorliegen von Ausschlussgründen) und anschließender Angebotsverhandlung. Insoweit ähnelt das Verfahren dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Allerdings erfolgt keine öffentliche Bekanntmachung, es werden von vorneherein nur bestimmte nationale Anbieter beteiligt. In Ermangelung fester Verfahrensregeln hat der Auftraggeber jedenfalls den grundrechtlich normierten Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), das allgemeine Haushaltsrecht, insbesondere den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, § 7 Abs. 2 BHO, das Transparenzgebot und die Grundfreiheiten der Europäischen Union zu beachten. Deswegen hat das BAAINw z.B. bei dem Auftrag „Flottendienstboote 424“ die in Betracht kommenden nationalen Anbieter aufgefordert, ein Angebot abzugeben. Die Auswahlentscheidung muss diskriminierungsfrei getroffen werden, d.h. jeder Mitbewerber muss „eine faire Chance“ haben, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden (BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 – 6 B 10/07). Dabei ist der Auftraggeber an die selbst aufgestellten Verfahrensregeln gebunden und wird in der Regel (Eignungs- und Zuschlags-)Kriterien für die Auswahl aufstellen müssen.
Eine grundsätzliche Pflicht zur Beteiligung aller in Betracht kommenden deutschen Unternehmen dürfte im sicherheitsrelevanten Bereich im Sinne von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV jedoch nicht bestehen. Vor diesem Hintergrund müssen Unternehmen sich auf eine geänderte Praxis des BAAINBw einstellen.
Was ist bei der Beteiligung am Verfahren zu beachten?
Das BMVg hat Rüstungsunternehmen zuletzt bekanntlich bereits dazu aufgefordert, bestimmte Lagerbestände und Produktionskapazitäten sofort bereitzustellen bzw. sofort bereitstellbare Ausrüstung zu melden. Laut BMVg soll das Vergaberecht mit dem Vermerk „Dringlichkeit“ in einzelnen Kategorien ausgesetzt werden. Sodann erfolge kein formelles Vergabeverfahren, sondern eine direkte Beschaffung. Auch mit Blick auf nationale Vergabeverfahren aufgrund von Art. 346 AEUV ist es daher empfehlenswert, die Lieferfähigkeit direkt beim BAAINBw anzuzeigen bzw. die Leistungsbereitschaft mitzuteilen, da in einzelnen Kategorien möglicherweise keine Bekanntmachung erfolgen wird. In Ermangelung fester Verfahrensregeln (z.B. VSVgV) sollten Unternehmen die „Vergabeunterlagen“ (Verfahrensbrief / Aufforderung zur Angebotsabgabe) genau prüfen und im Zweifel Bieterfragen stellen. Auch bei Interessbekundungsverfahren verwendet das BAAINBw viele der aus regulären Vergabeverfahren bekannten Formblätter.
Welche Rechtschutzmöglichkeiten gibt es?
Im Anwendungsbereich von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV ist der Rechtschutz für unterlegene Bieter im Vergleich zum Kartellvergaberecht erheblich eingeschränkt. Die Vergabekammern können nur überprüfen, ob ein Fall der Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB i.V.m. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV vorliegt. Ist das der Fall, endet die Prüfungskompetenz der Vergabekammern. Unterlegene Bieter sind in diesem Fall– analog der Rechtslage im sog. Unterschwellenbereich – auf die ordentliche Gerichtsbarkeit verwiesen. Bieter können eine einstweilige Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung beantragen. Das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen kann sich als Nebenintervenient am Verfahren beteiligen. Materiell kommt dem Auftraggeber bei der Festlegung und Prüfung von Auswahlkriterien ein nur beschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, wobei tendenziell im Anwendungsbereich von Art. 346 AEUV ein noch größerer Spielraum besteht. Ob sich die Prüfungskompetenz der Zivilgerichte tatsächlich zu einer bloßen Willkürkontrolle verengt (so LG Mainz, Urteil vom 17.05.2021 – 9 O 118/21) ist u.E. zweifelhaft und wird durch die weitere Rechtsprechung geklärt werden müssen. Eine Rügeobliegenheit besteht vor den Zivilgerichten – anders als im Kartellvergaberecht (§ 160 Abs. 3 GWB) – nicht. Nichtdestotrotz empfiehlt sich auch im Fall nationaler Vergaben vor Erhebung einer Klage zunächst eine außergerichtliche „Rüge“.
