Le contrat de concession est parfois dépeint - surtout lorsqu’il s’analyse par le prisme des concessions autoroutières des sociétés historiques - comme un contrat dont la rentabilité est assimilable à une « rente » .
Cette idée, discutable, voire caricaturale, alimentée par un nombre conséquent de publications, catalyse l’essentiel des critiques et rejaillit à tort sur le principe même du recours au régime concessif.
Après un rapide rappel des caractéristiques principales du contrat de concession et des cas dans lesquels il peut y être recouru (1), il conviendra de se pencher sur la façon de déterminer son équilibre économique, tâche qui n’est pas toujours aisée (2). Une fois établi, l’équilibre économique de la concession peut, en cours d’exécution, être perturbé. Toutefois, selon l’origine de la perturbation, tout déséquilibre ne doit pas être corrigé (3). Enfin, il est possible d’anticiper certains déséquilibres en insérant dans les contrats de concession des mécanismes correctifs (4).
Quand recourir au contrat de concession ?
Le contrat de concession est défini par le code de la commande publique (ci-après « CCP ») comme un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix (article L. 11121-1 alinéa 1 du CCP).
Les principales caractéristiques du contrat de concession sont donc de :
- confier une mission globale à un opérateur économique ;
- transférer des risques du concédant vers le concessionnaire d’une façon telle que le concessionnaire soit réellement exposé aux aléas du marché ;
- rémunérer le concessionnaire par l’exploitation de l’ouvrage ou du service, dont les biens nécessaires, dit biens de « retour » reviennent gratuitement à l’autorité concédante ; et
- ne pas excéder le temps raisonnablement escompté pour que le concessionnaire amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis.
Le contrat de concession présente donc plusieurs avantages inhérents à ses principales caractéristiques.
En premier lieu, la mission globale confiée à l’opérateur économique - qui peut porter sur le financement, la conception, la construction, l’entretien, la maintenance et l’exploitation des ouvrages objet du contrat – l’incite à optimiser l’organisation et la réalisation des missions qui lui sont confiées afin d’optimiser le coût global du projet sur toute la durée du contrat. Concrètement, confier une mission globale incite le titulaire du contrat à être particulièrement vigilant à la maîtrise des coûts de conception et de réalisation, tout en ne négligeant pas la qualité des travaux qui peuvent avoir une grande incidence sur les conditions de gestion et d’exploitation.
Le titulaire du contrat de concession a aussi tout intérêt à réduire au maximum les délais de réalisation et à limiter les risques d’interface afin d’anticiper la perception de recettes d’exploitation par rapport à son planning prévisionnel.
En deuxième lieu, le contrat de concession présente l’avantage de préserver les finances publiques puisque que le projet est en principe financé intégralement par son titulaire. La charge de l’investissement initial ne pèse donc pas sur l’autorité concédante. Force est toutefois de constater que ce modèle « parfait » est rarissime la personne publique versant des subventions d’investissement à son concessionnaire afin de consolider l’équilibre économique du contrat.
En troisième lieu, la conclusion d’un contrat de concession facilite l’identification et l’allocation des risques et permet à la personne publique un transfert d’une part importante des risques liés au projet, le risque de conception-construction et d’exploitation-maintenance notamment. En effet, en principe, seuls restent à charge de la personne publique des risques résiduels et spécifiques dont la probabilité d'occurrence est la plus incertaine comme les risques politiques.
Au regard des caractéristiques du contrat de concession, son recours n’est donc possible que dans un secteur d’activité où l’opérateur peut se rémunérer en exploitant l’ouvrage ou le service concédé, éventuellement complété d’un prix. Autrement dit, le régime concessif est exclu dès lors que le concessionnaire ne peut se rémunérer par la perception de redevances sur les usagers ou que ces redevances sont insuffisantes. C’est d’ailleurs pour pallier cette limite au régime concessif (pour la réalisation par exemple de palais de justice, de prisons ou de bureaux) qu’a été ouverte la voie des marchés de partenariat qui permettent à l’acheteur public de différer son paiement en faisant financer le projet par le titulaire du contrat, qui une fois l’ouvrage mis à la disposition de la personne publique perçoit un prix payé par cette dernière.
Qu’est-ce que l’équilibre économique d’un contrat de concession ?
Le modèle économique d’un contrat de concession repose généralement sur un substantiel endettement de la part du concessionnaire pour financer des travaux. Cela se traduit par des pertes initiales élevées, auxquelles succèdent progressivement des bénéfices à mesure que l’ouvrage ou le service s’amortit, ce qui permet de rembourser la dette avant l’échéance de la concession et de rémunérer le capital investi. Le schéma du modèle économique d’un contrat de concession correspond donc dans l’idéal à une courbe en « J ».
En pratique, la « rentabilité » effective d’un contrat de concession ne peut être précisément mesurée qu’à son échéance. En effet, des aléas impactant positivement la concession (par exemple l’augmentation de la fréquentation de l’ouvrage ou du service par les usagers) ou défavorablement celle-ci (par exemple le dépassement des coûts de construction ou d’exploitation prévisionnels, qui sont des risques supportés par le concessionnaire) peuvent avoir une influence sur la « rentabilité » du contrat.
Toutefois, malgré ces aléas, lors de la conclusion du contrat de concession, doit être évalué et appréhendé le plus précisément possible l’ensemble des flux financiers positifs et négatifs induits par le projet objet de la concession afin de déterminer son équilibre économique. Ce point est crucial dès lors que, d’une part, le concessionnaire renonce à une partie substantielle des revenus qu’il pourrait tirer de l’exploitation de l’ouvrage ou du service qu’il concède, et que d’autre part, le concessionnaire doit s’assurer de ce que les revenus tirés de l’exploitation couvrent ses coûts et dégagent un profit suffisant en rapport aux risques qu’il supporte.
D’une certaine façon, l’équilibre économique d’une concession est le point de satisfaction idoine des intérêts parfois divergents des parties au contrat.
Ce point d’équilibre nécessite notamment de mesurer les risques que supporte le concessionnaire. Un risque est un événement incertain, un facteur ou une influence qui menace la bonne marche du projet en agissant sur les délais, les coûts ou la qualité des prestations réalisées. Le principal risque supporté les concessionnaires est généralement le risque « trafic ».
Sans entrer dans les détails de la quantification et de l’évaluation des risques – qui relève d’une expertise financière - ces démarches reviennent à traduire en coûts et gains potentiels les risques. Cela implique d'évaluer la sévérité des risques, c'est-à-dire le montant d'engagement potentiel pour lequel la partie qui supporte le risque peut être appelée en termes de couverture pour chacun des risques identifiés ; mais aussi de déterminer la probabilité d'occurrence de chacun de ces risques.
Toutefois, l’évaluation et la matérialisation des risques en cours d’exécution du contrat diffèrent parfois substantiellement, influant ainsi de façon significative sur l’établissement de l’équilibre économique de la concession, et donc également sur sa « rentabilité » finale, que ce soit à la hausse ou à la baisse. Ce risque de différence est d’autant plus probable que la concession est longue et que les méthodes d’évaluation varient. En effet, lors des négociations contractuelles, les concessionnaires auront tout intérêt à proposer des hypothèses maximisant les risques encourus, à l’inverse des autorités concédantes qui ont plus de raisons de les minimiser.
Le maintien de l’équilibre économique initial doit-il être recherché en toute circonstance ?
La négociation de mécanismes permettant de rééquilibrer l’économie du contrat de concession en cours d’exécution est apodictique. Toutefois, selon leur origine, tout déséquilibre ne peut, et surtout ne doit être corrigé.
Schématiquement doivent être distingués les déséquilibres résultant de faits exogènes, de déséquilibres résultant de faits endogènes ; seul les premiers devant en principe conduire à un rééquilibrage de l’économie du contrat de concession.
Les faits exogènes, qui par définition échappent au contrôle des parties au contrat de concession, sont davantage susceptibles d’être compensés qu’ils engendrent un déséquilibre à la baisse ou à la hausse. Il apparaît en effet logique que des éléments extérieurs aux parties, difficiles à évaluer et à quantifier avec certitude, puissent être compensés en cours d’exécution du contrat. Tel peut être le cas du risque trafic, et ce d’autant plus dans un secteur où la qualité du service n’impacte qu’à la marge la fréquentation de l’ouvrage ou du service. Dans ce contexte, afin de se prémunir d’un déséquilibre qui deviendrait favorable au concessionnaire, la négociation d’une clause d’intéressement (cf. point 4) - avec comme référentiel le fait exogène dont l’évaluation et la quantification est incertaine – peut être une solution envisageable.
A l’inverse, il apparait inéquitable, voire illégal, que des faits endogènes, qui par définition sont maitrisables par les parties au contrat soient compensés en cours d’exécution. En effet, s’il est évident que les autorités concédantes ne doivent pas compenser les pertes liées à une mauvaise gestion du concessionnaire, la réciproque doit aussi être vraie. Autrement dit, si la bonne performance de la concession résulte de la bonne gestion effectuée par le concessionnaire - via la rationalisation de ses coûts d’exploitation par exemple - il serait incohérent que l’autorité concédante puisse demander, en cours d’exécution du contrat, une part du bénéfice résultant de cette bonne gestion.
Que ce soit en droit privé ou en droit public, le contrat est un accord de volonté, sources de droits et d’obligations, qui institue les règles du jeu auxquelles les parties ont décidé de se soumettre pendant une durée déterminée. Redéfinir ces règles en cours de partie, dès lors qu’un joueur s’avérait trop talentueux, reviendrait à n’accorder finalement que peu de valeur à l’acte juridique qu’est le contrat. Pour filer la métaphore du jeu, certaines modifications des règles en cours de partie ne sont en outre pas souhaitables et discutables quant à leur légalité.
Certes l’une des particularités du droit des contrats administratifs est que l’administration peut en cours d’exécution modifier unilatéralement le contrat. Cependant, si dès l’origine ce pouvoir de modification a largement été reconnu, il n’a cependant jamais été illimité. En effet, il n’a jamais été question d’un pouvoir de modification générale mais d’un pouvoir de modification portant sur la consistance du service rendu, son organisation, ses moyens ou encore ses modalités de fonctionnement. L’administration n’a jamais été autorisée à user de ce pouvoir dans le seul but de modifier des clauses financières. Bien au contraire, en contrepartie de la modification unilatérale du contrat, le cocontractant de l’administration s’est vu reconnaitre un droit à indemnisation des obligations nouvelles qui lui ont été imposées et qui rompraient l’équilibre économique initial du contrat .
Les modifications des contrats de concession doivent également être aujourd’hui conformes aux dispositions du code de la commande publique qui les appréhendent, et ce quel que soit l’instrumentum les matérialisant, c’est-à-dire qu’elles soient bilatérales ou unilatérales. Le code de la commande publique énumère en effet les modifications autorisées , la limite globale étant de ne pas « changer la nature globale du marché ». Modifier substantiellement l’équilibre économique du contrat en cours d’exécution, alors que cette possibilité n’est pas envisagée dans les documents contractuels initiaux, serait dès lors contraire aux règles de la commande publique.
Par ailleurs, être tenté de recourir au véhicule législatif pour procéder au rééquilibrage des contrats de concession ne signifie pas s’affranchir de tout cadre. Si la Constitution ne s’oppose pas, par principe, à ce que le législateur vienne modifier les conditions d’exécution de contrats en cours, il appartient au législateur de n’apporter qu’une atteinte strictement justifiée et proportionnée au principe de la liberté contractuelle . Il est d’ailleurs à espérer que la récente décision du Conseil constitutionnel dans laquelle ce dernier juge conforme à la Constitution l’article 225 de la loi de finances pour 2021 visant à réduire le tarif d’achat de l’électricité photovoltaïque produite par les installations d’une puissance supérieure à 250 kilowatts pour les contrats d’achat d’électricité conclus entre 2006 et 2011 , soit davantage une décision « atypique » qu’une décision autorisant l’Etat à s’écarter des contrats, pour des motifs exclusivement financiers, par le recours à la loi. Le juge constitutionnel aurait pu en la matière s’inspirer de sa jurisprudence relative aux lois de validation, dans laquelle en principe un « motif purement financier » ne peut constituer à lui seul un impérieux motifs d'intérêt général justifiant la constitutionnalité de la loi de validation .
Pour s’éviter de fâcheuses modifications des règles du jeu en cours de partie, il est sans doute préférable que les joueurs, parties au contrat, négocient, au vu des difficultés d’évaluation et de quantification des risques susceptibles d’impacter l’équilibre économique du contrat de concession, des correctifs lors de sa conclusion.
Quels sont les correctifs possibles au déséquilibre économique du contrat de concession ?
Avant de passer à l’étude des correctifs pouvant être négociés pour faire face à un déséquilibre économique du contrat de concession, deux remarques liminaires doivent être faites.
Premièrement, le déséquilibre dont il sera question n’est pas celui qui est tel qu’il entraine le bouleversement de l'équilibre économique du contrat permettant de mettre en œuvre des mécanismes comme la force majeure ou l’imprévision . Dans le cadre de l’imprévision, il est d’ailleurs parfois difficile, en particulier en matière de concession , de déterminer le seuil à partir duquel le bouleversement de l’équilibre économique est caractérisé. Les décisions relatives à cette théorie sont en effet peu nombreuses. Dès lors, il peut être utile de rappeler que les commentateurs au GAJA de la décision de principe Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916 soulignent que « le bouleversement de l'économie du contrat comporte deux éléments. Le premier est le dépassement du prix-limite que les parties avaient pu envisager au sujet de l'évolution des coûts, voire des recettes de l'exploitation : cette condition rejoint celle d'imprévisibilité (…). En second lieu, l’exécution du contrat doit comporter un déficit réellement important et non un simple manque à gagner » . L’appréciation du bouleversement de l’équilibre économique doit donc se faire au cas par cas dès lors qu’il n'y a pas de seuil fixe permettant de qualifier l'existence d'un bouleversement de l'économie du contrat.
Secondement, le déséquilibre économique d’une concession peut être corrigé, en cours d’exécution, par des modifications touchant aux obligations contractuelles ou encore à sa durée. En effet, même si les textes ne prévoient plus expressément les cas de prolongation de la durée des contrats de concession , la prolongation d’une concession par avenant n’en est pas pour autant interdite. Cette prolongation doit cependant s’inscrire dans l’un des cas plus généraux de modification autorisée posés par le code de la commande publique. Les développements ci-après ne s’attacheront pas à décrire ces solutions « en réaction » à la survenance d’un déséquilibre.
Seront en revanche exposés les correctifs qui peuvent être imaginés dès la conclusion du contrat. Il est intéressant de relever que l’écosystème des concessions autoroutières constitue un terreau fertile de pistes de réflexion, sans doute dû aux critiques concernant leur « excessive » rentabilité.
Le contenu des contrats de concession est de manière générale très peu encadré par les textes puisque le code de la commande publique ne comporte que quinze articles à ce sujet. Parmi ces dispositions, il convient néanmoins de relever celles relatives :
- aux montants et aux modes de calcul des droits d'entrée et des redevances versées par le concessionnaire à l'autorité concédante qui doivent être justifiés dans le contrat de concession (article L. 3114-4 du CCP) ;
- à la détermination par le contrat de concession des tarifs à la charge des usagers et de l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution (article L. 3114-6 du CCP) ; et
- à l’encadrement de la durée du contrat de concession (articles L. 3114-7 et R. 3114-1 et suivants du CCP).
Ces dispositions du code de la commande publique sont des fondements à l’insertion dans les contrats de concession de mécanismes permettant de corriger les déséquilibres qui peuvent naître en cours d’exécution du contrat. Les modalités de mise en œuvre de ces correctifs restent toutefois librement négociées.
La clause d’intéressement
Afin d’intéresser l’autorité concédante à la performance, voire à la « surperformance » de l’exploitation du contrat de concession, une pratique s’est développée constituant à négocier entre le concessionnaire et l’autorité concédante une clause d’intéressement.
Cette clause, parfois appelée « clause de partage » permet de protéger les intérêts du concédant si les résultats d’exploitation s’avéraient être plus important que ne le prévoyaient initialement les parties au contrat.
Concrètement, cette clause, qui consiste en des versements par le concessionnaire au concédant d’une redevance, peut prendre des référentiels différents selon l’activité concédée en cause.
Par exemple, en matière de concession de terminaux portuaires, peut être négocié entre l’autorité concédante et le concessionnaire le versement d’une redevance par EVP transbordé. Cette redevance est donc basée sur le niveau de trafic du terminal. Dans certains contrats, cette clause s’apparente d’ailleurs parfois davantage à une « clause d’incitation à la performance » qu’à une « clause d’intéressement », le concessionnaire s’engageant à garantir à l’autorité concédante le versement d'un montant annuel minimum de redevance au titre, par exemple, d’une « garantie trafic ».
Quelle que soit la rédaction de la clause, seuls sont exigés, pour les contrats de concession de droit français, que les montants et les modes de calcul des redevances versées par le concessionnaire à l'autorité concédante soient justifiés dans le contrat de concession (article L. 3114-4 du CCP).
Il convient de souligner qu’en matière autoroutière, la mise en place d’une clause d’intéressement est expressément prévue par l’article L. 122-4 du code de la voirie routière et est obligatoire dans le cas spécifique où les collectivités territoriales ou l’Etat contribuent au financement de la concession. En effet, le cahier des charges doit prévoir, à la place ou en complément du dispositif de modération des tarifs de péages ou de réduction de la durée de la concession, un partage d'une partie des résultats financiers de la concession au profit de l'Etat et des collectivités territoriales contributrices. Analysant ces clauses, l’ART émet cependant des doutes quant à leur réelle portée dès lors que le cumul des redevances versées est plafonné au montant des concours publics apportés par l’État et, le cas échéant, par les collectivités territoriales contributrices. En outre, l’ART relève que « ces redevances sont dues sur le seul critère d’un seuil de chiffres d’affaires, quelle que soit donc la rentabilité de la SCA concernée. Par conséquent, ces clauses s’apparentent plus à des clauses de remboursement (éventuel), par les SCA, des concours publics dont elles ont bénéficié qu’à de véritables clauses de partage des résultats ».
En conclusion, selon les modalités de mise en œuvre des clauses d’intéressement, telles qu’elles résultent des négociations contractuelles, ces clauses s’apparentent plus ou moins à de véritables clauses de partage des bénéfices.
Quoi qu’il en soit, il convient de rappeler que le choix du référentiel de déclenchement de la clause d’intéressement est déterminant et qu’un critère exogène reste à privilégier (cf. point 3).
La réduction de la durée de la concession
Dès lors que la durée des contrats de concession supérieure à cinq ans ne doit pas excéder, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat, le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis (article R. 3114-2 du CCP), les contrats de concession peuvent prévoir une clause de réduction de leur durée lorsque les objectifs financiers sont réalisés. En effet, il peut être négocié dans le contrat de concession une clause mettant fin au contrat dès lors qu’un seuil de rendement a été atteint et ainsi éviter les risques de « surprofit » en fin de concession.
Cette possibilité est de nouveau expressément prévue à l’article L. 122-4 du code de la voirie routière qui dispose « le cahier des charges prévoit un dispositif de modération des tarifs de péages, de réduction de la durée de la concession ou d'une combinaison des deux, applicable lorsque les revenus des péages ou les résultats financiers excèdent les prévisions initiales ».
Par exemple, le décret n° 2001-923 du 8 octobre 2001 approuvant la convention de concession passée entre l'Etat et la Compagnie EIFFAGE du viaduc de Millau pour le financement, la conception, la construction, l'exploitation et l'entretien du viaduc de Millau et le cahier des charges annexé à cette convention prévoit à l’article 36 du cahier des charges un dispositif de rééducation de la durée de concession. En effet, cet article dispose que « la concession prendra fin à la demande du concédant dès lors que, sur la base des comptes transmis par le concessionnaire au concédant, le cumul des chiffres d'affaires réels (valeur novembre 2000) actualisés à fin 2000 au taux de 8 % sera égal ou supérieur à trois cent quatre-vingts millions d'euros (380 000 000 €) ».
Ce type de clause, dont la mise en œuvre semble encore peu négociée dans les contrats de concession, peut a priori être un mécanisme efficace permettant de juguler la « surperformance » d’un contrat de concession. Toutefois, une nouvelle fois, selon le référentiel de déclenchement retenu, il est à craindre que dans certains secteurs, cette clause inhibe quelque peu la recherche par le concessionnaire de l’amélioration de ses performances, dès lors que passé un seuil, ce dernier n’a plus rien à y gagner.
Les mécanismes de garantie des pertes
Le déséquilibre économique du contrat de concession n’est pas toujours favorable au concessionnaire. En effet, certaines concessions s’avèrent être, pour des raisons qui leur sont propres, déficitaires.
Afin de se prémunir contre un éventuel déficit, en particulier dans des domaines où les opérateurs économiques ne disposent que de peu de données et de recul permettant d’évaluer la rentabilité du contrat de concession, peut être négociée entre le concessionnaire et l’autorité concédante une clause « capant » le risque.
L’exemple le plus médiatisé en la matière est la délégation de service public conclue entre le syndicat mixte Autolib’ - Velib’ Métropole et la société Autolib’. En cas de déficit, le contrat stipulait que celui-ci serait à la charge intégrale de l’entreprise gestionnaire, dans la limite de 60 millions d’euros. Au-delà de ce montant, le déficit devait donc être à la charge intégrale des collectivités .
Ce type de clause ne remet pas par principe en cause la qualification du contrat en contrat de concession. En effet, si ce qui distingue le contrat de concession du marché public, qui tendent tous deux à procurer à la personne publique la satisfaction de l’un de ses besoins, est le risque transféré par l’autorité concédante au concessionnaire, le juge administratif a reconnu à plusieurs reprises la qualité de conventions de délégation de service public ou de concessions à des contrats qui prévoyaient pourtant une limitation du risque d’exploitation porté par l’opérateur économique (CE, 30 juin 1999, SMITOM, n°198147). En effet, la qualification de concession implique l’existence d’un transfert de risque réel et substantiel de sorte « que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable » (article L. 1121-1 du CCP). Cela serait le cas si l’autorité concédante « évitait à l’opérateur économique tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat » (considérant 18 de la Directive 2014/23/UE). En revanche, cela n’implique pas que le transfert du risque soit intégral.
Si la clause de plafonnement des pertes est un bon mécanisme permettant de répartir entre les cocontractants le déséquilibre survenu en cours d’exécution du contrat de concession et est parfois la contrepartie d’un mécanisme de partage des bénéfices, la mise en œuvre pratique d’une telle clause n’est pas sans difficulté. En effet, même si les clauses garantissant une partie des pertes par l’autorité concédante conditionnent en principe leur application, et ne se déclenche que dès lors que le concessionnaire a mis en œuvre tous les efforts pour mener à bien l’exécution de la concession, ce mécanisme peut néanmoins conduire l’autorité concédante à prendre en charge des pertes qui résultent en réalité, pour partie, d’une mauvaise gestion du concessionnaire, dès lors que les causes des pertes sont généralement multiples et imbriquées. C’est pourquoi, il est important que l’autorité concédante exerce une surveillance régulière et approfondie sur l’exécution de la concession et ainsi éviter toute déconvenue lorsque la concession arrive à son terme normal ou anticipé.
